cauzione provvisoria

Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Catania sez.IV 20/10/2005 n. 1786

Non ha alcuna rilevanza l’omessa iscrizione nel registro delle imprese del soggetto che ha sottoscritto la polizza, ove costui agisca in forza di procura notarile, atteso che, come è noto, la ratio degli articoli 2196 e 2197 del codice civile è solo quella di garantire la pubblicità per l’opponibilità ai terzi.

Ciò è confermato dall’art. 2206 del codice civile, che si riferisce sia agli institori che ai procuratori e che, al 2° comma, prevede che “…in mancanza dell’iscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell’affare…”.

Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Palermo sez.III 17/11/2005 n. 5620

Deve essere esclusa dalla gara l'associazione d'imprese costituenda, qualora nella polizza fideiussoria dalla stessa prodotta l’impresa mandante non venga esplicitamente menzionata né sia individuabile, non avendo sottoscritto il relativo contratto

Consiglio di Stato sez.V 29/11/2005 n. 6774

La norma del capitolato che prevede la costituzione della cauzione provvisoria mediante fideiussione bancaria deve essere interpretata così come integrata, nel suo contenuto, da quanto espressamente previsto dall’art. 1 L. n. 148 del 1982, nel testo modificato dall’art. 128 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 175, che consente la costituzione mediante polizza assicurativa.

Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Palermo sez.I 22/12/2005 n. 8179

La previsione del bando che dispone, a pena di esclusione, la presentazione di una polizza fideiussoria avente validità almeno di 360 giorni, non costituisce un aggravamento del procedimento tale da costituire ostacolo o maggiore onere per le imprese partecipanti.

Come argomentato dalla Amministrazione intimata, la ratio della disposizione risiede nel consentire alla stazione appaltante di potersi cautelare di fronte alla eventualità (che l’esperienza maturata ritiene non remota) che le lungaggini procedimentali possano portare alla individuazione dell’aggiudicataria in prossimità dello scadere del termine di 180 giorni di validità della polizza.

In questi casi, la previsione del bando che impone la presentazione di una cauzione della durata almeno di 360 giorni dalla presentazione (ovvero dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte) tutela l’Amministrazione, che a fronte del rifiuto alla stipula del contratto può incamerare la cauzione, senza ciò possa costituire un aggravio oneroso per i partecipanti: la prescrizione in esame non aggiunge nulla alla documentazione da produrre e la stipula di polizza avente durata annuale, anziché semestrale, comporta un aggravio di spesa del tutto irrisorio.

Inoltre è stato affermato in giurisprudenza che, malgrado la previsione sul punto della L.109/94, è consentito alle stazioni appaltanti di porre un termine congruamente più lungo, negli ovvi limiti della ragionevolezza ed in relazione alle necessità di ogni singola gara, come peraltro riconosciuto dallo stesso ricorrente. Conseguentemente, non è irrazionale, come nella specie, la fissazione di un termine annuale dell’efficacia della polizza fideiussoria, posto che sono notori gli imprevisti ed i ritardi che affliggono di regola le procedure di gara e come l’esperienza ha suggerito alla stessa stazione appaltante (sul punto cfr. T.A.R. Lazio, sez. III 19/11/2004 n,1356).

Nessuna incongruenza, inoltre, è data riscontrare rispetto ai diversi termini previsti per la validità dell’offerta (180 giorni) e per la stipula del contratto (60 giorni) attesa la diversa funzione che ognuno di detti termini svolge nel contesto della procedura di gara. Infatti, il termie previsto per la stipula del contratto decorre dalla data della aggiudicazione, ben potendo quindi andare oltre il termine di validità dell’offerta. Tale precisazione giustifica da sola, in quanto non irrazionale ed illogica, la previsione di una polizza fideiussoria avente durata superiore a quella ordinaria di 180 giorni. Condivisibili appaiono altresì le considerazioni svolte dalla controinteressata A.T.I. in relazione alla razionalità e legittimità della precisione del bando rispetto al diverso termine di validità dell’offerta.

Infatti, avvenuta l’aggiudicazione, ove la stazione appaltante rimanga in attesa della produzione di documenti necessari per la firma del contratto, rimangono sospesi i termini di validità dell’offerta, in quanto legati a fatto dell’aggiudicatario. Diversamente continua a decorrere il termine di validità della polizza in quanto relativa ad un obbligo del garante.

Tribunale Amministrativo Regionale Lazio Roma sez.I bis 14/2/2006 n. 1066

L'ente pubblico non solo può ma deve rifiutare una cauzione d'importo inferiore a quanto previsto, quanto meno nell'ambito di un procedimento di gara ad evidenza pubblica, dominato dal principio della par condicio.

Tribunale Amministrativo Regionale Veneto sez.I 23/2/2006 n. 421

Non ha rilevanza sostanziale, anche ai fini del rispetto della “par condicio”, la non perfetta corrispondenza formale tra le modalità prescelte (bonifico bancario) e quanto prescritto nel bando (cauzione anche in numerario mediante assegno circolare o titolo di Stato di pari importo presso la Tesoreria comunale).

[Modificato da marco panaro 28/02/2006 12.46]

Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Palermo sez.II 3/2/2006 n. 388

La previsione di cui al comma 1 dell'art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 è una norma imperativa autoesecutiva, che deve essere applicata anche in assenza di un richiamo espresso contenuto nella lex specialis della singola gara (in tal senso T.A.R. Sicilia - Palermo, II, 28 febbraio 2005, n. 313).

Tribunale Amministrativo Regionale Lazio Roma sez.III ter 14/3/2006 n. 1933

L’escussione della cauzione provvisoria non abbisogna di particolare ed autonoma motivazione ulteriore rispetto a quella concernente l’esito della verifica dei requisiti e, conseguentemente, nessuna rilevanza può assumere al riguardo l’atteggiamento psicologico dell'impresa, non costituente parametro per l’applicazione della sanzione.

Tribunale Amministrativo Regionale Lazio Roma sez.I 31/3/2006 n. 2247

Non impone particolari o gravosi oneri formali, la clausola che contiene la prescrizione della mera apposizione del sigillo notarile a congiunzione di tutti i fogli di cui la polizza fidejussoria sia composta.

Consiglio di Stato sez.IV 28/4/2006 n. 2399

Non potendo negarsi che la funzione propria della cauzione sia assicurata adeguatamente ed interamente anche dall’assegno circolare, non vi è dubbio che le prescrizioni della lettera d’invito, che la escludano dal novero delle modalità di costituzione del deposito cauzionale provvisorio, siano illegittime ed irragionevoli.

Tribunale Amministrativo Regionale Lazio Roma sez.II quater 20/6/2006 n. 4895

Un'esigua differenza tra l’importo prescritto per la cauzione provvisoria e quello garantito (nemmeno cento lire) non incide sul “valore” della garanzia offerta (cfr., in un caso di divergenza dell’ammontare della cauzione di appena £. 127, TAR Campania, Salerno, Sent. n. 1045/2001).

Deliberazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 19/12/2006 n. 118

Appare evidente l’intento perseguito dal legislatore con la previsione della rinuncia all’eccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 cod.civ.


Lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004 non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod. civ. né riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operatività di detta disposizione del codice civile. Infatti, l’articolo 2- durata della garanzia- del citato schema tipo, stabilisce la automatica cessazione dell’efficacia della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria, e comunque trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa, nonché al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario.

Come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, le disposizioni contenute nei bandi di gara devono ritenersi integrate con le norme di legge aventi valore imperativo, senza necessità di uno specifico rinvio, in virtù del principio di eterointegrazione, con la conseguenza, pena l’esclusione, che gli offerenti sono obbligati ad adempiere a tutte le prescrizioni previste dalla norma. (TAR Sicilia, Palermo sez. II 28/2/2005 n. 313)

Ne consegue che la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, avrebbe dovuto essere integrata con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006.

Peraltro, ai sensi dell’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006 per i lavori pubblici, fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il citato D.M. 123/2004- nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici.


Si rileva inoltre, che la S.A. non avrebbe potuto procedere ad una inammissibile integrazione, laddove la stessa è possibile, nel rispetto del principio della par condicio, solo nel caso in cui la prescritta dichiarazione sia stata comunque presentata (CdS. Sez. V, 18/11/2004 n. 7555).

Consiglio di Stato sez.V 8/1/2007 n. 12

Il nodo su cui si intreccia la controversia è rappresentato dall’affermazione, condivisa dal giudice di primo grado, secondo il quale “l’Amministrazione comunale non poteva invitare le imprese, con la documentazione (polizza fideiussoria) non in regola, a produrre una nuova e diversa cauzione, stante la chiara violazione del principio della par condicio e dell’elusione del rispetto del termine di presentazione, ineludibile in sede di gara, in presenza di un’omissione sostanziale e non formale.”

L’affermazione, ancorché valida sul piano teorico, tuttavia non considera, nel caso di specie, che l’errore in cui erano incorsi alcuni partecipanti alla gara ( presentazione di cauzione rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze) non derivò da incuria dei medesimi ma da fatto imputabile alla stazione appaltante che non aveva indicato quest’ultima condizione nel bando o nel disciplinare di gara. Peraltro, l’onere che grava sulla stazione appaltante di indicare con chiarezza i termini e le condizione per la partecipazione alla gara non consente di pervenire ad una interpretazione del bando secondo la quale l’omissione sarebbe colmata, mediante un processo di eterointegrazione, con rinvio alla norma di legge (art. 30 della legge n. 109 del 1994) che circoscrive la facoltà di rilascio di cauzioni, nell’ambito delle procedure di affidamento di lavori pubblici, ai soli intermediari finanziari autorizzati. L’omissione, semmai, rende illegittimo il bando di gara per violazione di una norma imperativa di legge. Ed è appunto a tale illegittimità che l’Amministrazione intimata ha inteso rimediare con un atto che, sia pur sotto la veste formale della richiesta di integrazione documentale, in realtà ha la sostanza di un atto di annullamento d’ufficio, che ha investito solo parzialmente gli atti di gara, cui, nel rispetto dei principi di economia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici, è seguito l’invito a produrre la documentazione inizialmente non richiesta.

Deliberazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 18/12/2006 n. 116

Poiché come ha rilevato la pronuncia n. 8 del 4.10.2005 del Consiglio di Stato in adunanza plenaria “in presenza di una ATI costituenda il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e neppure la sola capogruppo designata, ma tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara”, sussiste altresì l’obbligo di sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte di tutte le imprese interessate alla costituenda ATI.

Infatti, l’art. 1937 codice civile, secondo il quale la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa, non ammette che la funzione di garanzia esplicata dalla fideiussione si intenda, tacitamente o implicitamente, estesa a favore di un soggetto non contemplato nel contratto e, quindi, non ricompreso nell’obbligo prestato personalmente dal fideiussore a favore esclusivamente di un altro.

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E l'art. 1936, secondo comma, c.c. ?

L’obbligo per i concorrenti alla gara di presentare l’impegno a costituire garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto va comunque desunto, ad avviso del Collegio, per diretta applicazione dell’art. 75 comma 8 del d. lgs. 163/2006. Il decreto in questione infatti detta la disciplina generale dei contratti pubblici, ed essendo norma di rango legislativo si applica a tutte le relative fattispecie, a prescindere dal rinvio che ad esso possano fare oppure no le norme del bando.

Il ricorrente ha depositato quale prova dell’avvenuto versamento della cauzione, un atto privo di qualsiasi autenticazione, probabilmente ottenuto via Internet, tramite il sistema cd. della bank on line, dal quale si sarebbe dovuto evincere l’avvenuto adempimento della prestazione della cauzione.
Si tratta peraltro di un atto che non risponde alle finalità di fornire una prova certa di siffatto adempimento al soggetto incaricato di procedere allo svolgimento delle operazioni concorsuali.

Nell’art. 75 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 non si rinvengono preclusioni per le stazioni appaltanti di introdurre in sede di lex specialis della gara particolari cautele idonee a soddisfare l’esigenza di affidabilità della garanzia richiesta e, quindi, finalizzate a conferire certezza in ordine alla provenienza delle garanzie medesime.
Sul punto ha già avuto modo di pronunciarsi Cons. Stato, Sez. IV, 30 agosto 2005 n. 4421, rilevando che la previsione al riguardo di una clausola di esclusione risulta funzionale anche alla corretta applicazione del combinato disposto dagli artt. 1943 e 1393 c.c., in quanto l’obbligo della certificazione del potere di firma quale rappresentante del soggetto fideiubente procedimentalizza l’obbligo già gravante sul concorrente in forza dei predetti articoli del codice civile: obbligo che risulta invero applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorchè previste da leggi speciali.

sarebbe a dire che bisogna pure verificare che l'agente che ha firmato la polizza fideiussoria sia il soggetto che, per conto della compagnia, è autorizzato a firmare le polizze? ossignur. adesso però capisco perchè alcune compagnie allegano alla polizza una copia dell'atto con cui il soggetto che firma è autorizzato appunto a firmare....

Sarebbe a dire che si pretende in bando una dichiarazione autenticata circa i poteri di chi firma, non è illegittimo.
Se non lo si chiede, ci si semplifica la vita.